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答尽管证券投资者保护制度的确立在很大程度上彰显了我国证券市场法治化的进一步深入及对中小投资者保护的进一步加强，然而该制度组成规则的不明确及某些内容的缺失也同时产生出一种不和谐的声音，如制度功能定位之不周及因制度缺失而体现的行业自律性差等，因此，以市场约束为导向，以该制度应有的效应为基柚，以制度引进的精神与形式之契合来匡正目前所存在的缺憾已成为当务之急。

2005年7月《证券投资者保护基金管理办法》(以下称为“《办法》”)的通过，标志着我国已构筑起了以《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》(以下简称“《收购意见》”)、《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见实施办法》等文件为基础的，以中小投资者保护为中心的基金保护法律制度。后续修订的《证券法》第134条所规定的“国家设立证券投资者保护基金，证券投资者保护基金由证券公司缴纳的资金及其他依法筹集的资金组成，其筹集、管理和使用的具体办法由国务院规定”这一内容，更是使这一制度披上了合法性与正当性的外衣。虽然这一制度的“闪亮登场”给原来一直处于低迷状态的证券市场注入了一支法律的“强心针”，同时也迎来了学界与实务界人士一片如潮之好评，但笔者认为，这一新生制度无论是在理论上，还是在实践上并非是至善至美的，公正的评判是，它仍存在这样或那样值得我们检讨、反思与改进的地方。对此，笔者分析如下。

一、功能上的定位——一个目标定位欠完整性的问题

“法律必须回应现实发展的要求”决定了任何制度的构建都承载着特定历史时期的使命与社会公众的迫切诉求。对于证券投资者保护基金制度之功能，《办法》在第1~2条开宗明义地表明：“为建立防范和处置证券公司风险的长效机制，维护社会经济秩序和社会公共利益，保护证券投资者的合法权益，促进证券市场有序、健康发展，制定本办法;证券投资者保护基金是指按照本办法筹集形成的、在防范和处置证券公司风险中用于保护证券投资者利益的资金。”籍此，不难发现，我国投资者保护基金的功效有二：其一是经济补偿功能;其二是信心支撑功能。

尽管上述功能的定位在很大程度上契合了保护基金事后赔偿的实质，但是它也人为地掩盖了一个“公开的秘密”，即作为与存款保险制度及保险购买人保护制度相应的证券投资者保护制度的真正功能并不在于事后的赔偿性救济，而在于破产预防。这一立论就揭示出了一个潜在的命题，即该制度的主旨是围绕事先性监管与行业自律所展开的。实际上，各个国家的存款保险公司所蕴含的对银行业之监管权也是对这一理论的反证;然而，《办法》并没有赋予中国证券投资者保护基金有限责任公司(后称“基金公司”)专门性的针对证券行业的监管权，而只是在其职责部分的第7条设定了4项间接相关的内容：一是监测证券公司风险，参与证券公司风险处置工作;二是组织、参与被撤销、关闭或破产证券公司的清算工作;三是发现证券公司经营管理中出现可能危及投资者利益和证券市场安全的重大风险时，向证监会提出监管、处置建议;四是对证券公司运营中存在的风险隐患会同有关部门建立纠正机制。这样一种职能的定位至少说明在对证券公司经营危机的救助上，“基金公司”是被动善后型，而非主动出击型。尽管法律规则的目的在于定分止争，但是从秩序持续性的维护与和谐关系的营造来说，“事前的防范胜于事后的救济”是法律制度设计中真正常青性的主旋律。如美国证券投资者保护公司(SIPC)在运作的30余年时间中，理赔总额也不过43亿美元，这说明建立投资者保护基金的根本功能是通过制度效应恢复和提升投资者对证券市场之信心 [1]。因此，笔者认为，在未来该制度的完善与创新中，我国有必要增补证券投资者保护基金制度相应的监管功能，从而使之与其经济补偿功能及信心支撑功能相辅相成地组合成一个系统性的整体。

二、组织模式设计——一个“得形而忘意”的问题

根据设立模式之不同，国外证券投资者保护基金大体可分为两种运作模式，即独立模式和附属模式。前者即指成立独立的投资者赔偿公司，由其负责投资者赔偿基金的日常运转，如目前的美国、英国、爱尔兰、德国等国家都是采取这一模式，而其中又以美国SIPC最具代表性。该公司成立于1972年12月30日，为一个非营利性的会员制公司，所有符合美国1934年《证券交易法》第15(b)条的证券经纪商和自营商都可成为该公司的会员。从其组织结构看，该公司的董事会由7名董事组成，其中5位董事经参议院批准后由美国总统委任。为了保证代表性及公司预期职能的发挥，在这5位董事中，3位来自证券行业，其它2位来自社会公众。另外的2名董事则分别由美国财政部长与美联储委员会联合指派。在公司的权力架构中，有一大亮点更是值得我们关注，即基于切实保障中小投资者的权益，公司董事会的主席与副主席由总统从社会公众人士中进行任命 [2]。后一模式即由证券交易所或证券商协会等自律性组织发起成立赔偿基金，并负责该基金的日常运转工作。采取此模式的有加拿大、澳大利亚等国家及我国香港、台湾地区。那么，这两种样板孰优孰劣呢笔者认为，法律是一种地方性的知识，一个民族的法律制度是与这个民族的生活方式紧密相联的;因此，究竟采用何种模式可能是一个因民族的共同意识和共同精神而异的选择问题，然而无论如何论之，选择的结果必须应能顺应本民族发展的内在要求。就基金的管理模式而言，它在很大程度上取决于一个国家金融市场的状况、金融风险意识水平、边缘性的法律制度环境及制度所能体现出的效率。晚近以来，设立统一的基金并交由单一的组织管理，在扩容资金，降低管理成本的同时为投资者提供“一站式”的索赔服务已为大势所趋 [3]。

对于组织模式问题，很显然，我国吸纳了独立公司模式，如《办法》第9~11条规定：“基金公司设立董事会。董事会由9名董事组成。董事长由证监会推荐，报国务院批准;董事会为基金公司的决策机构，负责制定基本管理制度，决定内部管理机构设置，任免高级管理人员，对基金的筹集、管理和使用等重大事项作出决定，并行使基金公司章程规定的其他职权;基金公司董事会按季召开例会。董事长或三分之一的董事联名提议时，可以召开临时董事会会议。董事会会议由全体董事三分之二出席方可举行。董事会会议决议，由全体董事二分之一表决通过方为有效。”客观来说，模式只是一个形式问题，制度构建的要害在于其所能够达到的预期结果，在于这个制度是由什么样的规范来充实，在于是由什么样的程序来保证，即不以“形式论”，而以“目的论”。因此，从这个角度来估量，若我们意图对中国目前的这种模式作出一个比较客观且公正的定论，那么就必须透过形式来把握其内容。在中国金融法治化的过程中，由于欠缺本土化的金融制度与金融法治资源，美国金融法及其创新所折射出的理念一直是我们廉价的亦步亦趋的对象，如1995年我国金融业经营大分的格局就沾有美国1933年《银行法》的印迹，2003年金融业大分而小合的调整便或多或少地折射出1999年美国《金融服务现代化法案》“分久必合”的精神。虽然借鉴或模仿使我们的立法者与决策者在一定程度上达到了“既省心又省力”的事半功倍之效果，然而由于“西学东渐”并没有实质性地置换或改良内藏于中华民族心理的传统价值观念，所以往往我们只是“得形而忘意”。《办法》所创制的独立模式及其实践便是我们再次“踏进同一条河流”的又一个缩影。其原因如下：其一是董事会组成不当。虽然《办法》规定“基金公司”董事会为9人组成，然而企业登记资料却显示，该公司的董事会由来自中国证监会、央行、财政部及上证所、中国证券登记公司的8名董事构成 [4]。尽管我们可以推知这种偶数的配置可能是出于各方力量均衡之考虑，但是它却会导致在票数相同时议而不能决的结果。虽然依惯例，在此境下，董事长可多投一票，但是此举却与公司法的基本原理相悖，因为从公司法原理考究，董事长只是董事会的召集人和法定代表人，其表决权重应与其它董事无异 [5];其二是角色定位的不准。证券投资者保护基金公司创立之目的在于保护中小投资者，维护与强化投资者对市场的信心，因而该公司董事会成员及其法定代表人便应具有强烈的“主权在民”与“平民化”色彩。也正是基于这一初衷，在美国SIPC里便专门设置了社会公众型的董事席位，且董事会正副主席都必须由平民化的社会公众担任。然而，遗憾的是，我国“基金公司”里的董事会成员清一色地由具有“品级”的官员充任，这不仅体现了强烈的“官为民作主”的传统“父母官”理念，而且也间接地向本就先天发育不良的证券市场传递了一种“政府导向而非市场导向”的声音。虽然我们可以从“基金公司”资本金来源上为这种官僚化的组织结构的正当性提供一种辩护，但要注意的是，未来公司基金的补充还要更多地依于会员会费的缴纳。笔者认为，目前的这种单一化的权力架构不仅直接削弱了社会公众的话语权和基金可能运行的独立性，而且也在一定程度上彰显出了不同职能部门之间在利益均沾上的寻租心态与严重依赖政府之心理。

针对我国“有形而无意”的独立模式，作者的修正意见是，既然美国版本为我们参考与印证的对象，那么我们所需要仿造的不止是“形”，而更应是其“神”，因此，有必要对目前“基金公司”的董事会进行“平民化”与“亲民化”的改革。为了达到此目的，可进行如下设想：其一是在目前法定的9个董事会成员中，进行官方与非官方董事的适度抗衡性配置，如官方董事4个，非官方董事5个;其二是“平民化”的董事可考虑从社会公众、证券公司、证券行业自律组织中进行选拔;其三是确立话语权平民化把握的理念。公司的法定代表人为公司对外意思表示的主体，因而为了体现“基金公司”一定限度的自律及亲民化，作者认为我国也有必要确立基金公司董事长从平民化董事中进行选任之原则。实际上，无论采取何种方式，其终极目的都在于再造出一种抗衡机制，从而实实在在地体现投资者的话语权，并进而传导出保护基金应有的功能。

三、资金不足与费用分担不公——一个“巧妇难为无米之炊”及显失公平的问题

依据《办法》第12~14条之规定，“基金公司”的资金主要源于以下几项：一是上海、深圳证券交易所在风险基金分别达到规定的上限后，交易经手费的20%纳入基金;二是所有在中国境内注册的证券公司，按其营业收入的0.5~5%缴纳基金。经营管理、运作水平较差、风险较高的证券公司，应当按较高比例缴纳基金。各证券公司的具体缴纳比例由基金公司根据证券公司风险状况确定后，报证监会批准，并按年进行调整。证券公司缴纳的基金在其营业成本中列支;三是发行股票、可转债等证券时，申购冻结资金的利息收入;四是依法向有关责任方追偿所得和从证券公司破产清算中受偿收入;五是国内外机构、组织及个人的捐赠;六是其他合法收入。

虽然从上述六大内容来看，“基金公司”的资金来源广泛，但相对于庞大的证券市场来说，在遭受风险之时，与可能的损失相权，这些资金也会表现得捉襟见肘。而且，目前的现实状态已表现出了一些端倪：其一是据现实情况的测算，2005年《办法》第12条所规定的前三项收入来源仅20多亿人民币，且在成立以来，证券保护基金为处置风险券商已支出了近300亿元款项 [6]。其二是虽然国务院给投资者保护基金确定了680亿人民币的额度，并先由央行进行垫付，但“天下没有免费的午餐”，这笔款项最终是要偿还的 [7]。实事上，《办法》第13条也证明了这一点，该条规定：“基金公司设立时，财政部专户储存的历年认购新股冻结资金利差余额，一次性划入，作为基金公司的注册资本;中国人民银行安排发放专项再贷款，垫付基金的初始资金。专项再贷款余额的上限以国务院批准额度为准。”其三是虽然《办法》安排的债券融资可一解“基金公司”资金不足的燃眉之急，但是债必须本息偿付的本质属性决定了其资金的非长久占有性。这一特点无疑也在一定程度上增加了“基金公司”的财务包袱。

此外，费用分担上的安排也存有欠公平之嫌，如虽然《办法》原则性地借用“经营管理、运作水平、风险度”等作为券商具体费用承担比例考核的因子，但是在欠缺比较客观且具可操作性证券风险级别评估体系的情形下，因子的准确性与真实性是无从考证的，这就可能使这些有形的标准处于一种形同虚设的尴尬境地。从国外的经验来看，为了保证适度充足的金融资源能发挥最大化的效果，一般都对投资者保护基金设定一个资金数量的上限，或设定费用征收持续的时间，如德国即规定，若赔偿基金现有资金足以支付投资者的债权请求，在监管当局同意后，则会员机构可减少或停止缴纳会费;葡萄牙为了防止会员机构负担过重，则对会员的年度会费最高额进行限定;然而不言自明的是，我国目前的证券投资者保护基金制度对此还缺乏全局性的思考。

针对不足问题，笔者的建议如下：其一是将对违规券商及高层管理人员的罚没资金纳入收入来源的范畴 [8]，如法国投资者赔偿计划就规定，违规的投资公司将向基金支付罚金，罚金归入赔偿基金之中;其二是既然会费(我国不作此称谓)是收入的主要源流之一，那么如何提取会费便是一个需要斟酌的问题。虽然采取“一刀切”的方式有利于量化管理，但是也有背于公正合理之原则。目前，我国采取的是以“营业收入”为标准。笔者认为，在该问题上，我们可以本着权利义务相配的原则，务实地采取综合化标准来确定会费的多寡。考虑的指标包括券商的资产规模、券商客户的数量、雇员数量、利润额的高低、券商的经营管理水平及风险情况等，如此不仅可以兼顾费用分摊之公平，而且也可以弱化证券机构可能侥幸存在的逆向选择风险;其三是公平地收取所得税。目前，我国对国有股与法人股的所得不征税，而只对流通股征收所得税，这一显失公平的做法是值得探讨的。从理与法出发，应考虑对非流通股的资本所得征税，并全额拨入投资者保护基金，甚至可以考虑从非流通股资产中强行拨出部分资产作为投资者保护基金之可能 [9];其四是确立基金适度与充足之原则。由于证券投资者保护基金的最终目的在于强化投资者对证券市场的信心，若资金过多，则不仅会造成有限资源的一定浪费，而且也加重了券商的负担。所以，在保证资金比较充裕的情况下，对费用的征收有必要确立“灵活性原则”。如基金总额已达一个理想度，则可以减征或少征或停征。

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