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浅议非法经营罪隐含的法律效力冲突

韩志国

河北典范律师事务所

非法经营罪，一般来说，被认为来自于1979年刑法中的“投机倒把罪”，是“投机倒把罪”被分解后产生的一个新罪名。

投机倒把罪，顾名思义即是以买空卖空、囤积居奇、套购转卖等手段获取利润。1979年刑法的117、118、119条是关于投机倒把罪的条文，如下：“第一百一十七条违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产。

第一百一十八条以走私、投机倒把为常业的，走私、投机倒把数额巨大的或者走私、投机倒把集团的首要分子，处三年十年以下有期徒刑，可以并处没收财产。

第一百一十九条国家工作人员利用职务上的便利，犯走私、投机倒把罪的，从重处罚。”

投机倒把罪因立法笼统，内容宽泛，在司法实践中造成执法的随意性极大，被称之为“口袋罪”。随着市场经济体系的形成，投机倒把指向的许多经济现象业已合法化，投机倒把罪也逐渐淡出了社会生活。

1997年3月，八届全国人大五次会议修订的《中华人民共和国刑法》，将投机倒把罪除名，并分解出几种常见罪，分别是合同诈骗罪，非法经营罪，强迫交易罪，倒卖车票、船票罪，非法转让、倒卖土地使用权罪等。

可见，投机倒把罪的被除名主要原因不是因为它的口袋性，而是经济体制的变化。这也就难怪从投机倒把罪分解出来的非法经营罪在很大程度上“继承”了投机倒把罪的口袋性。

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪，是指“违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪。（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”

刑法第二百二十五条初看上去是采用了叙明罪状表述，并以列举的方式作了具体规定。但是非法经营罪仍然保留了“口袋罪”的某些特征。 因为刑法第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，又被称为兜底条款，在不加以明确限制的情况下，显然是一个富有弹性的条款，从而给司法机关留下较大的自由裁量余地，也可以理解为留下了随意执法的余地。所以，把非法经营罪称之为“口袋罪”是有充分理由的。

其实，刑法第二百二十五条开头的“违反国家规定”就是典型的空白罪状描述方式。从形式上看，刑法的规定使得非法经营罪具有了犯罪的基本特征，但是，实质上，非法经营罪的犯罪构成仍需要其它相关的法律，行政法规来承担。这些法律法规在制定时着眼点是自己要解决的问题，而不是首先考虑与刑事法律的衔接，所以当司法人员应用这些条文时，这些条文很可能是不明确的，导致非法经营罪也陷入不明确的状态，尤其是在适用刑法第二百二十五条第四项时，这种情况会更加严重。

关于非法经营罪的讨论主要围绕其“口袋性”展开，对其进行立法改善的建议也当然是在此基础上提出的，目的不外是想让非法经营罪变得罪状描述清晰，内涵外延明确，去除口袋性，杜绝随意执法。也见到有人主张要删除非法经营罪的兜底条款，但是，要知道，这个兜底条款的产生是有原因的，在修订刑法的过程中，对于取消投机倒把罪之后，是否需要在“非法经营罪”中留这么一个小“口袋”，曾有过争论。一种意见认为，由于新刑法要确立罪刑法定原则，刑法规范的明确具体是罪刑法定的内在要求，因此，在新刑法分则中不宜再规定“其他”之类不确定的罪状内容，这也符合对“口袋罪”进行分解使之具体化的初衷。另一种意见认为，由于要取消类推制度，对“口袋罪”进行分解之后，如果对某些罪状规定得过于确定、具体而毫无弹性，对各种犯罪行为又难以尽列无遗，特别是在经济犯罪形态发展变化较快的经济变革时期，倘若有的条款一点“口袋”都不留，可能不利于及时打击花样翻新的经济犯罪，也不利于刑法典的相对稳定，因此有限制地设置一点“其他”之类的拾遗补漏条款还是必要的。新刑法关于非法经营罪的规定正是更多地考虑了后一种意见而设置了第四项内容。所以，简单地删除这一兜底条款的做法明显行不通。

本文不想在非法经营罪做为经济犯罪中典型的口袋罪这一问题上多费笔墨，想换一个角度来思考这一问题，这个角度就是本文题目标明的，非法经营罪隐含的法律效力冲突。

法律、法规及规章等对同一事项的规定不一致，发生冲突时，就产生法律效力的冲突。一般说来，根据不同情况用高位法优于低位法，特别法优于一般法，新法优于旧法等原则来确定适用的法律，并不难解决。

但是，在非法经营罪的条文中隐含着的法律效力冲突则要复杂一些，其复杂性首体现在这一冲突发生在立法法和刑法的条文之间，其次，这一冲突还同时发生在刑法的不同条文之间，另外，这一冲突实质上还涉及到罪刑法定原则之下如何看待变相的类推。也就是说，这一冲突不是简单的不同法律法规及规章的法条之间的内容存在不一致，而是几对矛盾纠结在一起的一种冲突。

一、先来看刑法第225条和立法法第8条、第9条之间存在的冲突。

刑法第225条伊始写到“违法国家规定”，那么“国家规定”的含义是什么？对此，刑法第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。” 结合刑法第225条第四项：“从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”实际上以刑法第225条第四项定罪的非法经营罪的法条可以理解成如下内容：“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”

下面是百度百科“非法经营罪”词条下的一段话“非法经营罪中“违反国家规定”的理解：第一个层次，如果一个行为没有违反国家规定，而只是违反了比国家规定位阶低的地方性法规、部门规章等，当然不构成非法经营罪；第二个层次，如果一个行为虽然违反了国家规定，但该国家规定未将该行为作“构成犯罪的…追究刑事责任”的规定、并且刑事司法解释也未将该行为解释为非法经营罪的行为方式的，也当然不构成非法经营罪。第三个层次，如果一个行为虽然违反了国家规定、并且该国家规定将该行为作“构成犯罪的…追究刑事责任”的规定，但刑事司法解释未将该行为明确解释为非法经营罪的行为方式的，也当然不构成非法经营罪――比如无照经营行为。”

如果按照这样的理解，国务院国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，以及刑事司法解释均可以规定某种行为为犯罪。

那么，再来看，立法法第8条、第9条的规定，《中华人民共和国立法法》

“第八条 下列事项只能制定法律： （一）国家主权的事项； （二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权； （三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度； （四）犯罪和刑罚； （五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚； （六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度； （七）对非国有财产的征收、征用； （八）民事基本制度； （九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度； （十）诉讼和仲裁制度； （十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”

“第九条 本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”

仔细看一下，会发现，刑法第225条和第96条的规定与立法法第8条、第9条的规定存在冲突。也就是说，按照立法法的有关规定，除了法律之外，行政法规及其以下的下位法不得就有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚制定行政法规等。而且全国人大及常委会不能就上述事项授权国务院制定行政法规。那么，刑法第96条对“国家规定”的规定，实际上包含了国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令可以对“犯罪和刑罚”进行规定，这是违反立法法的。

刑法制定于1997年，立法法制定于2000年，二者同为法律，同一机关制定，按照新法优先原则，同一机关制定且现行有效的新旧法律文件之间的一般规定或者特别规定发生冲突时，应当适用新法律文件中的法律规范。而且立法法第1条明确规定：“为了规范立法活动，健全国家立法制度，提高立法质量，完善中国特色社会主义法律体系，发挥立法的引领和推动作用，保障和发展社会主义民主，全面推进依法治国，建设社会主义法治国家，根据宪法，制定本法。”刑事立法也属于立法法规范的范畴。所以，解决上述冲突适用的规则的除了应该是新法优先外，还毫无疑问的应该是立法法优先。

这样一来，刑法第96条，需要修改，和立法法一致起来。

在修改以前，非法经营罪在司法实践中适用法律以外的法规等做为依据时其效力是可议的。甚至有些刑法界定的“国家规定”之外部门规章等也出现在判决中，这可以说是“无效”的依据。

由此可见，在司法实践中，在适用刑法第225条第四项时，不仅“国家规定”和立法法的冲突未被关注，甚至连“违反国家规定”这一前置条件也被忽视。

二、接下来，谈谈刑法第225条和刑法第3条之间的冲突。

刑法第三条规定了罪刑法定原则，原文是：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

明文，一般理解为明确的文字记载。照此理解，刑法第225条第四项是不是符合明文规定呢？传统逻辑认为，词项的内涵是它的含义即概念，是事物的特有属性的反映，词项的外延是词项所指的事物所组成的那个类。那么，看到刑法第225条第四项，“（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”，人们能够从这一项规定中明确以及界定“其他非法经营活动”的内涵和外延吗？显然不能。所以，这一规定被认为是模糊和含混的，和罪刑法定原则相悖。这一条文的不确定性还表现在它所包含的具体犯罪行为还在不断扩张，自该罪名设立以来，1999年刑法修订时，增加了现在的第三项，后来最高人民法院、最高人民检察院陆续出台的适用刑法第225条第四项的刑事司法解释有近二十个。限于篇幅，本文不详列。

这一冲突的简单表述是这样，在罪刑法定原则之下，刑法可不可以用不明确的文字将不确定的行为规定为犯罪行为？甚至，这些被规定为犯罪的行为在刑法制定时还没有出现，而是将来可能会出现。

如果说，刑法和立法法之间的法律效力冲突还可以找到解决办法，那刑法条文之间的法律效力冲突则连解决冲突适用的规则都找不到，是一个国家机关制定的，是同时制定的，是同一部法律中的不同条文。上位法优先、新法优先、特别法优先，是法律冲突的三大适用规则，但在这里都用不上。只有在刑法修订时让立法机关来自己解决这一冲突。

三、刑法第225条的兜底条款导致了事实上的类推原则的适用，而且是导致了无限制的类推原则的适用

我国1979年刑法中规定了类推原则，类推原则是指在审判中引用相似的情形或者相近的性质对法无明文规定的行为进行定性，量刑。

相关法律规定是，《中华人民共和国刑法》（1979年7月1日五届人大二次会议通过 1979年7月6日公布 自1980年1月1日起生效）第七十九条规定：“ 本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”

类推原则的出现，适用，表明了这样一个担忧，即当某种行为具备了犯罪的本质特征，但立法尚未将其规定为犯罪，在这段空白期，刑法如果不能及时予以惩治，则无疑是放纵犯罪，但如果任由司法机关随意类推，又恐怕造成刑罚的滥用。于是，规定类推应当报请最高人民法院核准,这是对类推原则的限制，故又称限制类推原则。

19世纪末20世纪初，一些严格实行罪刑法定原则排斥类推的国家，普遍感到对于某些法无明文规定、但又具有严重社会危害性的行为束手无策。20世纪以来，世界诸国总的趋势是，既要罪刑法定，又不放弃有限制的类推适用。

可见，罪刑法定原则和限制类推原则并不是截然对立的，二者是可以同时适用，相辅相成的。但是，没有限制的类推原则肯定是有害的，会带来执法的随意性，因而危害人的自由甚至生命安全。有句法律格言说，没有法律的状态比有不确定的法律要好！

从实质上看，刑法第225条第四项其实就是一个赋予所有司法人员类推适用非法经营罪去定罪处罚一切被他认为是违法国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

这比1979年刑法中规定的限制类推原则可怕多了，这不需要论证。

对这一局面，最高人民法院是有觉察的，也出台了一个司法解释，即

（法发［2011]155号）《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，因其重要，原文照录如下：“全国地方各级人民法院、各级军事法院、各铁路运输中级法院和基层法院，新疆生产建设兵团各级法院：

日前，国务院法制办就国务院办公厅文件的有关规定是否可以认定为刑法中的“国家规定”予以统一、规范。为切实做好相关刑事案件审判工作，准确把握刑法有关条文规定的“违反国家规定”的认定标准，依法惩治犯罪，统一法律适用，现就有关问题通知如下：

一、根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

二、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

2011年4月8日”

按照这一司法解释，笔者认为，在当前上述法律效力冲突没有彻底解决的情况下，对刑法第二百二十五条第四项的适用范围要把握以下几点：

第一、在适用刑法第二百二十五条第四项时必须要对“违法国家规定”严格把握，在现在的刑法规定之下理解、把握，和立法法的冲突司法人员无能为力，但至少应当做到对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。

第二、在适用刑法第二百二十五条第四项时还应当同时找到司法解释中的明确规定，至于该司法解释是否解决了“违法国家法律”的问题，可存疑不论。

第三、如果没有明确的司法解释，要适用适用刑法第二百二十五条第四项时应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。也可以说，如果没有明确的司法解释，人民法院不应当直接适用刑法第二百二十五条第四项来判定非法经营罪，需要逐级向最高人民法院请示才可以。是不是可以说，刑法第二百二十五条第四项的适用解释权在最高人民法院。这和1979年刑法中的限制类推原则何其相似！

粗浅见解，错漏难免，希望能得到高明者的批评指正！

韩志国

河北典范律师事务所

2019年10月13日于石家庄

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