公司未缴社保应否赔偿退休后的养老保险损失与经济补偿金?

前言

司法实践中，经常出现用人单位不依法为劳动者缴纳社会保险，

待劳动者达到法定退休年龄后，

用人单位与劳动者要么终止劳动关系要么解除劳动关系，

劳动者往往无法享受养老保险待遇。

为此双方产生了矛盾，劳动者要求用人单位赔偿损失。

这时，问题来了，

诸如：跨越退休年龄前后的关系究竟是劳动关系还是劳务关系，

是否需支付解除或终止关系的经济补偿金、养老保险待遇损失等。

在国家没有详尽法律法规规定及“法”出多头并相互矛盾的情况下，

各地法院同案不同判则司空见惯。

以下6个问题，

参照江苏省5个案例（苏州、镇江、扬州、盐城、南京），

琢磨着其中的法律关系，

以求有个较客观较统一的裁判标准。

1.劳动者退休年龄后，劳动者与用人单位还是劳动关系吗?

2.劳动者达到退休年龄后是否有权获得经济补偿金?

3.劳动者达无法享受退休待遇的，是否有权获得养老保险待遇损失?

4.养老保险待遇损失是否应先由人社部门证明不能补缴社保?

5.养老保险待遇损失的计算起算、终止时间节点是什么?

6.养老保险待遇损失计算的月工资标准是什么及年限如何计算?

案例

案例1：（江苏苏州）郑继权与昆山鸿钧工艺品有限公司追索劳动报酬纠纷案

法院： 江苏省昆山市人民法院

案号：（2015）昆民初字第0549/0744号

【基本案情】

郑继权于2004年8月1日进入鸿钧公司工作，双方劳动合同期限至2009年8月31日止，公司未为郑继权缴纳社会保险。劳动合同期满后，未续签劳动合同，郑继权继续上班。2013年11月18日郑继权达到法定退休年龄，郑继权上班至2014年11月15日。2014年11月17日郑继权申请劳动仲裁，要求公司支付解除劳动合同的经济补偿金27300元、社保损失211680元等。后郑继权向法院起诉。

【法院认为】

2013年11月18日郑继权达到法定退休年龄，双方劳动关系依法终止，

故郑继权要求鸿钧公司支付解除劳动关系经济补偿金，

没有事实和法律依据，不予支持。

最高人民法院司法解释规定，

劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险手续，

且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，

要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

鸿钧公司未为郑继权缴纳社会保险，导致郑继权退休后不能享受养老保险待遇，

应当承担赔偿责任，郑继权连续在公司工作未满15年，

公司应当按照每满一年发给相当于一个月当地上年度职工平均工资标准一次性支付郑继权养老保险待遇赔偿，

即自用工之日起计算，为9.5个月当时职工平均工资标准为4802元，计45619元。

案例2：（江苏镇江）陈祥梅与江苏腾飞特钢工具有限公司养老保险待遇纠纷案

法院： 镇江经济开发区人民法院

案号：（2015）镇经平商民初字第00081号

【基本案情】

1996年3月起，陈祥梅在杨国喜处从事钢材拉丝工作。1998年5月6日，杨国喜与杨良投资设立腾飞公司，住所地为陈祥梅工作的场所。陈祥梅工作期间，工作由杨国喜、杨良等人安排，未缴纳社会保险、未签订劳动合同。2009年11月10日，杨良在腾飞公司原住所地成立国工刃具厂，陈祥梅继续在原场所从事原来的钢材拉丝的工作。陈祥梅在2011年9月达到退休年龄，2013年2月被辞退。陈祥梅要求赔偿损失。2015年9月镇江市社会保险基金征缴中心出具证明载明:陈祥梅作为企业职工，已不符合参保范围。

【法院认为】

陈祥梅与腾飞公司及国工刃具厂之间存在劳动关系，

陈祥梅的劳动工作年限自1998年5月至2013年2月。

陈祥梅在腾飞公司及国工刃具厂工作期间，

腾飞公司及国工刃具厂均未按照法律规定为陈祥梅缴纳社会保险，

导致陈祥梅现已达到退休年龄，无法享受养老保险待遇，

同时社保部门现已确认陈祥梅不能补缴或者继续缴纳养老保险费，

故对陈祥梅主张由腾飞公司及国工刃具厂赔偿其无法享受养老保险待遇损失的诉讼请求予以支持。

陈祥梅的工作年限虽自1998年5月至2013年2月，

但陈祥梅在2011年9月已经达到退休年龄，

腾飞公司及国工刃具厂依法应当为陈祥梅缴纳社会保险的期间也应自1998年5月至2011年9月。

腾飞公司应当一次性赔偿陈祥梅按照1998年5月至2009年11月期间以每满一年计算一个月镇江地区2010年度职工月平均工资标准计算的未享受养老保险待遇的损失37129.4元（3375.4元／月＊11个月），国工刃具厂应当一次性赔偿陈祥梅按照2009年11月至2011年9月期间以每满一年计算一个月镇江地区2010年度职工月平均工资标准计算的未享受养老保险待遇的损失6750.8元（3375.4元／月＊2个月）。

案例3：（江苏扬州）徐粉红与扬州市大地宝带幼儿园劳动争议案

法院： 江苏省扬州市邗江区人民法院

案号：（2013）扬邗民初字第2329号

【基本案情】

2001年8月，大地四季幼儿园申请注册大地四季幼儿园宝带分园，后徐粉红在宝带分园工作。2004年宝带分园的名称不再使用，开始使用大地宝带幼儿园的名称，经营场所未发生变化。2006年1月9日，大地宝带幼儿园经批准登记。大地四季幼儿园与大地宝带幼儿园投资主体为同一主体。自2004年至2013年，徐粉红在大地宝带分园及大地宝带幼儿园工作期间均从事伙食房炊事员工作。徐粉红于2007年8月26日达退休年龄。2013年2月26日，徐粉红因腰椎间盘突出至医院治疗。2013年5月3日，徐粉红以大地宝带幼儿园未购买社会保险等为由解除劳动合同。大地宝带幼儿园未为徐粉红缴纳社会养老保险，经当地社保部门审核，无法办理养老保险补缴。

【法院认为】

关于双方之间是劳动关系还是雇佣关系。

法院认为，徐粉红、大地宝带幼儿园之间存在劳动关系。

理由为:

1、从徐粉红提供的劳务性质来看，徐粉红自2004年至2013年均在大地宝带幼儿园的食堂从事炊事员工作，负责幼儿园的上、下午副餐及午餐，故徐粉红提供的劳务是继续性的而不是一次性的；

2、从徐粉红的工作时间看，徐粉红因需提供早上的副餐，早上不能迟到，故徐粉红系接受大地宝带幼儿园的管理；

3、从徐粉红领取的劳动报酬来看，大地宝带幼儿园每月向徐粉红发放工资，而在年终还发放补贴，故大地宝带幼儿园系定期向徐粉红发放工资。

虽然徐粉红于2007年8月26日已达退休年龄，

但因大地宝带幼儿园未为徐粉红缴纳社会养老保险，

徐粉红未能享受社会养老保险待遇，

因此自2007年8月27日至2013年5月3日徐粉红、宝带幼儿园之间仍是劳动关系。

关于是否应赔偿养老保险待遇损失?若应支付，数额如何认定。

法院认为，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，

且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，

自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，

如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，

用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。

因徐粉红在大地宝带幼儿园工作未满15年，故大地宝带幼儿园应向徐粉红支付养老保险待遇赔偿为33516.7元（2012年扬州市全市在岗职工平均工资44689元／年÷12月×9=33516.7元）

关于经济补偿金应如何计算。

法院认为，由于大地宝带幼儿园没有依法为徐粉红缴纳社会保险费用、按时足额发放工资，故徐粉红有权依法解除劳动关系，

被告应当支付徐粉红经济补偿金。

1、支付经济补偿金的年限应自2003年9月开始计算10年。

根据法律规定，非因劳动者本人原因到新用人单位工作的，

原用人单位未支付经济补偿金的，其原单位的工作时间计算为本单位的工作年限。

本案徐粉红于2003年9月至大地四季幼儿园宝带分园工作，

而宝带分园于2004年使用大地宝带幼儿园的名称，

其经营场所、投资主体等均未改变，

因此徐粉红在宝带分园工作时间应计算为大地宝带幼儿园的工作年限。

虽然徐粉红于2007年8月26日已达退休年龄，

但自2007年8月27日至2013年5月3日间徐粉红、大地宝带幼儿园之间仍是劳动关系，

因此仍然适用最低工资、工作时间、休息休假、社会保险、经济补偿等一系列劳动基本和劳动保障的规定。

2、徐粉红解除劳动合同前12个月的平均工资应认定为2063元／月。

案例4：（江苏盐城）朱明秀与响水县环境卫生管理所劳动争议案

法院：江苏省盐城市中级人民法院

案号：（2016）苏09民终字第275号

【基本案情】

赵同立于2006年10月起到响水环卫所从事环卫工作，双方未签订书面劳动合同，响水环卫所未为赵同立办理社会保险。2008年8月赵同立达到法定退休年龄。2014年2月底，赵同立被响水环卫所辞退。

2014年3月28日，赵同立申请劳动仲裁，仲裁委员会作出通知书，以赵同立已经超过60周岁为由不予受理。后赵同立遂提起诉讼，要求响水环卫所支付经济补偿、赔偿未缴养老保险待遇损失。2014年8月30日，赵同立因病去世。朱明秀与赵同立系夫妻关系。响水环卫所不服响水县人民法院判决，提起上诉。

【一审法院认为】

关于是否存在劳动关系。

法院认为，赵同立被聘用到响水环卫所从事环卫工作时，

其年龄未超过国家规定的法定退休年龄，故双方存在事实劳动关系。

在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行后，双方的劳动关系仍在延续。

关于是否应当支付经济补偿金。

法院认为，

首先劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

该条虽不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系在劳动者达到法定退休年龄时就自动终止，

但条例赋予用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权。

因此，用人单位在劳动者达到法定退休年龄终止与劳动者的劳动关系有法律依据。

其次，经济补偿金的支付，应有法律的明确规定。

《劳动合同法》第四十六条关于经济补偿金的支付情形有明确的规定，

其中并没有规定劳动者达到退休年龄导致劳动合同终止的需要支付经济补偿金。

再次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定了劳动合同终止的情形。该条中劳动合同终止只有出现第（四）项、第（五）规定的情形，

即在用人单位被依法宣告破产的、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的导致劳动合同终止的，需要向劳动者支付经济补偿金，而没有规定因劳动者达到法定退休年龄终止劳动关系需支付经济补偿金。

最后，从经济补偿金的性质分析。

基于法律对公民生存权保护的需要，

国家要求用人单位在解除劳动合同时必须支付给劳动者一定的经济补偿，

以帮助劳动者度过生活费用和医疗费用无来源的失业阶段，保障劳动者权益。

从《劳动合同法》第四十六条的规定可以看出，

在我国经济补偿金的主要作用是社保保障性质的，

即劳动者在劳动合同解除后，找到新的工作之前的过渡期内，

经济补偿金能够保障劳动者的生存权和择业自主权等公民基本权利，

具有明显的社会保障功能。

既然劳动合同法实施条例将劳动者达到退休年龄作为劳动合同终止的条件，

表明国家不鼓励超过法定退休年龄的人员重新进入劳动力市场。

因此，用人单位不需要向其支付经济补偿金。

关于养老保险待遇损失。

因响水环卫所未为赵同立办理养老保险，

在解除劳动关系时，赵同立已超过法定退休年龄，不能补缴养老保险，

自响水环卫所应为赵同立办理社会保险之日起，

按每满一年发给朱明秀相当于一个月当地上一年度职工平均工资标准一次性支付给朱明秀养老保险待遇赔偿。

朱明秀主张按照3000元每月计算养老保险待遇损失，

该标准不超过本地上一年度职工平均工资，予以支持，故响水环卫所应当赔偿朱明秀的养老保险待遇为21000元（3000元／月×7个月）。

【二审法院认为】

在劳动合同履行过程中，劳动者达到法定退休年龄并不当然导致劳动合同的解除。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，

用人单位与其招用的依法享受养老保险待遇的或领取退休金的人员发生用工争议，

向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

按照此规定，认定为劳务关系须同时具备两个条件，一是劳动者达到法定退休年龄，二是劳动者享受养老保险待遇的或领取退休金。

赵同立于2006年10月起到响水环卫所从事环卫工作，

2008年8月赵同立达到法定退休年龄，双方在此期间存在事实劳动关系；

之后，响水环卫所与赵同立仍延续劳动关系，

此时赵同立虽达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇的或领取退休金。

故从2008年8月至2014年2月双方并非劳务关系，

依法仍应该认定为事实劳动关系。故驳回上诉，维持原判。

案例5：（江苏南京）江苏省淡水水产研究所、江苏坤润人力资源服务有限公司与王芳劳动争议案

法院：江苏省南京市中级人民法院

案号：（2014）宁民终字第1474号

【基本案情】

王某于2004年2月17日进入水产研究所从事保洁工作。双方未签订劳动合同，也未办理社会保险。自2008年1月起双方签订劳动合同，水产研究所为王某办理了社会保险。2012年3月31日，水产研究所与王某解除劳动合同。2012年3月28日，水产研究所与坤润人力公司签订《劳务派遣协议书》，约定由坤润人力公司向水产研究所派遣劳动者。自2012年4月1日起，王某与坤润人力公司签订劳务派遣劳动合同，由坤润人力公司将王某派遣至水产研究所工作，期限自2012年4月1日起至2013年3月31日止。2013年4月1日，双方又签订劳务派遣劳动合同，期限自2013年4月1日起至2014年3月31日止。2013年9月1日，坤润人力公司以王某已达退休年龄为由，向王某下发《关于与王某终止或解除劳动合同的证明》，同日双方签订《续签合同意向书》，约定自2013年9月1日劳务派遣合同到期，双方续签劳务协议。

在续签劳务协议过程中，双方发生争议。后王某诉至南京雨花仲裁委，该委以王某的年龄已超过法定退休年龄，丧失劳动者的主体资格为由，不予受理。王芳遂向法院提起诉讼，请求确认王某在职期间（2004年2月至2013年9月18日）与水产研究所之间存在劳动关系、支付违法解除劳动合同的10个月双倍赔偿金43920元（2196元／月×10个月×2）等。王某离职前一年月平均工资为2196元。

【一审法院认为】

关于王某与水产研究所之间存在劳动关系（2004年2月至2013年9月18日）。

劳动者与用人单位之间建立劳动关系后应当签订书面劳动合同，

用人单位应当为劳动者办理社会保险，并按照劳动合同的约定履行各自的义务。

王某与坤润人力公司建立劳动关系后，

坤润人力公司将王某派遣至水产研究所工作，

王某与坤润人力公司形成劳务派遣关系，水产研究所系实际用工单位。

法院认为，

王某于2004年2月起至2012年3月31日止与水产研究所间存在劳动关系，

自2012年4月1日至诉讼时止，与坤润人力公司之间存在劳动关系，其工作年限应自2004年2月起计算。

对于违法解除劳动合同的双倍赔偿金。

根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的相关规定，

坤润人力公司在与王某的劳动合同期限届满前，

以王某已达退休年龄为由，解除与王某的劳动合同，

其行为违法，

法院认定王某与坤润人力公司之间的劳动关系于2013年9月1日解除，

坤润人力公司支付王某违法解除劳动合同赔偿金43920元。

【二审法院认为】

关于解除或终止劳动合同的赔偿金。

法院认为，

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定:劳动者达到法定退休年龄的，

劳动合同终止。

此系法律赋予用人单位单方终止劳动合同的权利，

在劳动者达到法定退休年龄时，用人单位终止劳动合同不存在违法的情形。

王某至2013年9月1日已达法定退休年龄，

坤润人力公司于同日向王某送达《关于与王某终止或解除劳动合同的证明》，

终止双方之间的劳动合同，

因此，坤润人力公司系依法终止双方之间的劳动合同，

并不存在违法解除或终止劳动合同的情形。

鉴于王某虽然达到法定退休年龄，但其未能享受养老保险待遇，故坤润人力公司在依法终止劳动合同的情况下，仍然需要支付相应的经济补偿金。

关于坤润人力公司应承担法律责任的范围。

本院认为，

《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定:

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

六个月以上不满一年的，按一年计算；

不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

王某于2004年2月17日入职水产研究所，与水产研究所建立了劳动关系，

2012年4月1日起，王某与坤润人力公司签订劳务派遣劳动合同，

由坤润人力公司将王某派遣至水产研究所工作，

因此，王某与坤润人力公司、水产研究所之间形成了劳务派遣法律关系，

坤润人力公司成为王某的用人单位，水产研究所为用工单位。

2013年9月1日，坤润人力公司以王某已达到法定退休年龄为由终止劳动关系，

但因王某未能享受养老保险待遇，

故坤润人力公司依法应支付其与王某劳动关系存续期间的经济补偿金，

因水产研究所系用工单位，依法对该期间的经济补偿金承担连带责任。

对2004年2月17日至2012年4月1日由水产研究所与王某直接建立劳动关系期间，

坤润人力公司依法不应承担责任，

该期间依法应承担用人单位法律责任的主体系水产研究所。

鉴此，坤润人力公司应支付王某经济补偿金3294元（2196元×1.5个月），水产研究所对该支付义务承担连带责任。水产研究所应支付王某经济补偿金18666元（2196元×8.5个月）。

问题

案例1

案例2

案例3

案例4

案例5

劳动关系or劳务关系

劳动关系

劳动关系

劳动关系

劳动关系

一审劳动关系，二审劳务关系（特殊）

有无经济补偿金

无

无

有

无

有

有无养老保险待遇损失

有

有

有

有

无

社保不能补缴证明

诉前无

诉中有

诉中有

诉前无

诉前无

起算、终止时间节点

用工之日（2004年8月）起至达退休年龄

用工之日（1998年5月）起至达退休年龄

用工之日（2004年5月）起至解除关系之日

用工之日（2006年10月）起至解除之日

用工之日（2004年2月）起至解除之日

月工资标准

当地上年度职工平均月工资

当地上年度职工平均月工资

当地上年度职工平均月工资

当地上年度职工平均月工资

本人工资标准

年限计算

不取整

取整(舍、进)

取整(舍)

取整(舍)

不取整

总结

通过5个案例，就6个问题作一概述。

1、劳动者达到退法定休年龄后，劳动者与用人单位是劳动关系还是劳务关系?

司法实践中对于劳动者跨越法定退休年龄用工的，

是劳动关系还是劳务关系，有两种不同的观点。

一种观点认为，达法定退休年龄前为劳动关系，达法定退休年龄后的阶段则为劳务关系。

另一种观点认为，自实际用工之日起直到解除关系之日都是劳动关系。

在江苏省范围内，目前是偏向第二种观点。

作为用工单位，为避免或增加不必要的麻烦或降低、减少法律风险，

可参照案例五中的做法，在劳动者达到法定退休年龄时终止合同，

然后再另行签订劳务合同。

其实最保险的做法，还是在劳动者达法定退休年龄时终止合同，并不再继续使用。

2、劳动者达到退休年龄后解除（终止）劳动关系是否有权获得经济补偿金?

从上述五个案例中可以看出，司法实践中有两种观点，

但较偏向于不支持经济补偿金。

根据《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》规定的宗旨，

在劳动者达法定退休年龄时，并不是劳动合同自然终止，

而是赋予了用人单位终止合同的权利，用人单位可自行选择是否终止或延续。

对于因达法定退休年龄而终止劳动合同的，法律规定无需支付经济补偿金。

更何况经济补偿金本身就是为了劳动者在换工作再就业的空档期有个生活保障，

既然劳动者达法定退休年龄后，

从法律层面可以不再就业，那么用人单位也就无需支付经济补偿金的必要。

3、劳动者达到退休年龄后，由于未依法缴纳社保，无法享受退休待遇的，是否有权获得养老保险待遇损失?

依法缴纳社保是国家的强制性义务。

根据《社会保险法》及《劳动合同法》的规定，

劳动者除了可以通过补缴社保的救济途径外，

也可以对因未缴纳社保造成的损失进行索赔救济。

《江苏省高院关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二十条规定“劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，

且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，

自该用人单位依法应当为劳动者办理社保险之日起，

如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年的，

用人单位应按照每满一年发给予相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。

如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，

用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，

以当地最低社会保险缴纳基数为缴费基准，

并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，

并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。”

4、劳动者获取养老保险待遇损失是否应先由劳动社保部门证明不能补缴社保?

司法实践中，

由于社保部门的工作状况，导致无法补缴或继续缴纳社保的情况大量存在，

少有例外。

从上述五个案例可以看出，

劳动者在诉前一般是不去或办不到有关社保部门出具的不能补缴纳的证明的，

诉中，法院往往依职权调取相应证据。

如果诉前或诉中，社保部门能够补缴社保，

那劳动者主张的养老保险待遇损失就无法得到支持。

所以为了避免累诉或降低败诉风险，劳动者还是尽可能先向社保部门寻求补缴社保的救济，在确实无法补缴的前提下再行仲裁诉讼。

5、养老保险待遇损失的计算起算、终止时间节点是什么?

《江苏省高院关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二十条规定，

养老保险待遇损失的起算点应从该用人单位依法应当为劳动者办理社保险之日起。

根据《社会保险法》规定，缴纳社保是一种强制性的义务，

用人单位应自用工之日起缴纳社保。

由此粗略推出，

养老保险待遇损失应从实际用工之日起算，故上述案例中均从用工之日起算。

但也不能简单认为从用工之日起算，

由于《社会保险法》是从2011年7月1日起施行的，

在《社会保险法》之前，

江苏地区适用的是《江苏省社会保险费征缴条例》，该条例从2004年2月1日起施行。

地方上政府部门要求完全按照法律法规执行的时间也不是完全一致的，

有些地方为了过渡普及社保的缴纳，适当延缓了强制缴纳的时间，

在之间只是鼓励缴纳。

如果用工之日早于当地强制缴纳社保实行之日，则从当地强制缴纳社保实行之日起算；

如果用工之日晚于当地强制缴纳社保实行之日，则从用工之日起算。

目前法律没有规定损失的具体计算方法及标准。

《江苏省高院关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》也只是规定了起算时间节点而未规定终止时间节点，

为此，上述五个案例中出现了算至达法定退休年龄及解除劳动关系之日两种情况，

但比较倾向于达法定退休年龄时。

从保护劳动者的角度来讲，

既然认定达法定退休年龄后至解除劳动关系之日期间是劳动关系，

而在劳动关系存续期间，就应当给予劳动者适用劳动法规定的各种权益，包括缴纳社保。

另外，根据《社会保险法》第十六条规定“参加基本养老保险的个人，

达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。

参加基本养老保险的个人，

达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；

也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”，

如果劳动者达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，

还可以继续缴纳。所以计算损失的终止节点于解除（终止）劳动关系之日似乎更为合理些。

6、养老保险待遇损失计算的月工资标准是什么及年限如何计算?

上述案例中有按上年度当地职工月平均工资计算的，

也有按劳动者本人月平均工资计算的。

目前法律没有具体的规定标准，

但《江苏省高院关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》二十条规定按“当地上一年度职工月平均工资标准”计算。

目前法律没有规定计算养老保险待遇赔偿损失的具体的年限计算方法及标准。

而《江苏省高院关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二十条规定规定了“如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年的，

用人单位应按照每满一年发给予相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准”，

没有进一步细化到工作不满一年或超过一年部分如何取舍。

《劳动合同法》第四十七条规定了解除或终止劳动合同经济补偿金的工作年限折算的计算方法与标准，

即“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。

上述案例中有按照《劳动合同法》第四十七条规定计算的，

也有仅计算整年而舍弃不足一年或超过一年部分的，且比较偏向于取整舍零。

虽然养老保险待遇损失与解除或终止劳动合同经济补偿不是同一个概念，

而且立法目的也不同，一个是为了赔偿造成劳动者的实际损失，

一个是为了补偿劳动者可能产生的预期收益，

但毕竟造成劳动者损失的损害性大，不仅造了劳动者的损失，

也造成了国家统筹部分的损失。

所以从公平及严惩违法行为的角度来说，法院应从细计算，

切实维护劳动者的利益和国家利益，

参照《劳动合同法》第四十七条的标准或按实际年限折算（具体到工作年限以月为单位），而不宜简单舍弃零头算整数。

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